9月6日晚，济南市槐荫区人民检察院的一份“无罪”通报，让“阿里女员工被性侵案”的一只靴子落地。

     此前被公安机关通报涉嫌“强制猥亵”的犯罪嫌疑人王某文，检方认为其“实施的强制猥亵行为不构成犯罪”，不批准逮捕。而王某文既然实施了强制猥亵行为，何以又不构成犯罪？

9月7日，湖南省刑法学研究会原副会长、湖南律师协会刑事辩护专业委员会原主任贺小电，湖南纲维律师事务所律师贺律川接受澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访，根据已披露的案情，从八个方面对王某文被检方认定不构罪进行了深入解读。

“通观王某文的行为，其因酒后冲动对周某实施时间并不长、并有一定节制的强制猥亵行为，显著轻微的情节表现出的危害性并不大。并不足以说明，必须通过刑罚的惩治，才可以防止其再犯。王某文的强制猥亵行为，已经使他失去了令人羡慕的工作、名誉遭受了巨大损失，承担了失去自由的治安拘留处罚，在一般人看来，似已足够。”贺小电说。

刑法中的“但书”情形：有事实，无犯罪

我国《刑法》第237条第1款规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，构成犯罪。“这在刑法理论上，叫作行为犯。所谓行为犯，相对于结果犯而言，是指一旦实施了刑法分则规定的某种犯罪行为，不论是否对他人人身、财产造成了损害后果，均可构成犯罪。”贺小电介绍，相对于“结果犯”而言，行为犯是一种看起来更严苛的犯罪。比如，“醉驾”“校车超载”“客车超速”等，这些犯罪并不需要造成损害后果，即可入罪。

然而，上述强制猥亵罪的规定，只是刑法分则单方面对犯罪客观行为的规定，某一行为是否构成犯罪，除分则要求外，还必须符合刑法总则的规范。如犯罪主体、主观故意或过失等，是所有犯罪必须考虑的条件。这就好比，一个小孩实施了所谓“强制猥亵”行为，但他不符合刑法对于犯罪主体的刑事责任年龄要求，当然也就不构成犯罪。同理，精神病人因为不具备刑事责任能力的要求，也不构成犯罪。

当然，阿里女员工被侵害案中的王某文，是强制猥亵的适格犯罪主体。但是，刑法中还有另外一条“排除规则”，即刑法第13条中的“但书”规定。该法条规定，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

贺小电认为，具体就王某文案而言，检察机关以他的强制猥亵行为不构成犯罪为由不批准逮捕，“说明检察机关已经认定，王某文的行为符合刑法分则关于强制猥亵罪客观行为方面的规定，同时符合刑法总则中的‘但书’规定，即王某文的行为属于‘情节显著轻微危害不大’的情形，不构成犯罪。”

那么，什么犯罪事实属于“不认为是犯罪”呢？

贺小电说，判断的标准，法律并无具体规定。“对所有犯罪也不可能都作出具体规范。有的司法解释会对某些犯罪的‘不认为是犯罪’的情况进行规范，也不可能将所有‘不认为是犯罪’的情形穷尽。”

贺小电介绍，司法实践中，司法人员根据法律对设定犯罪的意图、此类犯罪的常发性状况、与犯罪相关的主体、客体、主观、客观方面的具体情节，根据刑事司法政策、原则，通过目的解释、体系解释等方法，对是否属于“情节显著轻微危害不大”的情形进行判断。肯定时，则“不认为是犯罪”；否定时就“认为是犯罪”。

在贺小电看来，司法工作人员的这种“自由裁量权”，实际还会受到各种各样的有形或者无形的因素影响。这些影响因素包括：严厉惩治犯罪、同情受害者的传统，强大的舆论压力，以及司法人员的智识、胆识与担当。

从八个方面分析王某文强制猥亵却出罪

那么，就本案披露的事实而言，王某文案具有哪些“情节显著轻微危害不大”这一出罪情形呢？

贺律川认为，根据目前警方通报披露的事实，至少可以从八个方面分析，为何王某文强制猥亵行为符合刑法中的“但书”规定，而不构成犯罪：

第一，王某文不是受害人周某的上级、领导。从强制猥亵罪的入罪主体上看，如果行为人与受害人属于同一单位，并有上下级关系，平时联系较多，犯罪嫌疑人利用职权实施了强制猥亵行为，这就不可能属于“情节显著轻微、危害不大”。

第二，王某文的强制猥亵“意图”，并非其主动、积极追求形成。犯罪中，犯罪嫌疑人的主观动机、目的及其形成的原因，是衡量其主观恶性、社会危害性的因素。本案中，从警方通报的情况看，王、周到济南出差，入住不同酒店；在周某醉酒后，王某文与他人一同将周送到周入住的酒店房内，已经准备打车离开，因为接到胡某电话，而去看周某；王某文通过前台并征得周某同意办理了周某住房房卡，在周某房间逗留20分钟，并对周某进行了强制猥亵，但其并未等到网上购买的避孕套送到，就准备离开。王某文第三次进入周某房间，也是基于接到同事的微信电话，并开着视频通话，在几分钟后就离开。王某文第四次进入周某房间，仅是去拿雨伞，停留前后仅3分种。

“王某文强制猥亵意图的形成并非是在事发之前主动、积极形成，而是在基于他人叫他去察看周某情况下，在周某入住的房间这一狭窄的环境中形成的。”贺律川说。

第三，王某文实施强制猥亵的方式不恶劣。王某文并未采取暴力等手段，仅仅是利用周某酒醉这一客观事实，而实施猥亵行为。这一醉酒客观事实状态，并非王某文先前刻意而为，且在行为方式上，相对来说不恶劣。此外，王某文本人也有饮酒，酒后行为可能失态。

第四，周某不是未成年人而需要刑法特别保护。从王某文行为对象上看，周某不属于儿童、未成年人等在此类行为中特别需要通过刑罚手段来强化保护的对象。

第五，周某并未在物质上受损。从本案行为的结果上看，受害人周某没有因王某文的行为，受到人身上的物质损害，尽管精神上具有损失，但后者属于民法保护的范畴。刑事中的损害，表现为人身及其因为受到伤害需要支付医疗费等物质性的、财产性的实际损害。

第六，王某文进入周某房间的时间较短。据警方通报情况，王某文实施强制猥亵行为只有第二次进入周某房间才进行了强制猥亵，进房到离房20分钟，次数1次。且王某文在当时的环境下可以不受障碍下延长时间，但他没有，从这个情况看，其强制猥亵时间不算长，情节并不较重。

第七，王某文进行强制猥亵行为有所节制，主观恶性不深。从王某文行为的环境看，他在第三次、第四次进入周某房间，也有机会猥亵，且他已经购买了避孕套，但他在避孕套到了也未去取，在完全可以进一步对周某强制猥亵甚至实施更重的侵害时，他并未去实施，说明他主观上对周某的强制猥亵行为是有所节制的。这不仅在客观情节上，成为他情节显著轻微的表现，而且在主观上体现，也反映出他主观恶性程度不大、不深。

第八、王某文如实供述自己的行为。从本案证据情形看，周某7 月 28 日上午认为自己可能在醉酒状态下被人侵害，与丈夫通话后于中午报警。她并不能确信王某文是否对她进行过强制猥亵。在房内行为没有录音录像等客观证据的情况下，要认定王某文构成强制猥亵，只能有赖于王某文的供述。从检察机关不批准逮捕通报的理由来看，认定了王某文构成强制猥亵，公安机关据此还对他进了治安拘留处罚。这些，应该离不开王某文的主动承认。

王某文若构成刑事犯罪，此举属于如实供述自己的罪行，在量刑中作为之行为危害性大小的表现会加以评判。同理，强制猥亵危害性不是明确达到应受刑罚惩罚的程度而不是必然构成犯罪的情况下，就之危害性大小进行罪与非罪的考量时，嫌疑人的主动如实供述，自然应当成为其行为整体社会危害性不大的体现。

刑法的谦抑性原则

贺小电介绍，刑法理论历来主张刑罚的适度限制适用，反对重刑主义，并以刑法谦抑性原则进行解释。刑法事涉当事人的财产、自由乃至生命。所以，作为犯罪行为，必须不仅要求具有严重的社会危害性，而且要求具有应受刑事处罚性。

后者要求每一行为只有应当受到刑事处罚时才能将之明确规定为犯罪。否则，如果不具有应受刑事处罚性，达不到应当受到刑罚处罚的程度，如通过民事、行政等法律加以处罚就可达到惩罚、预防此种犯罪的效果，实现刑罚一般预防与特殊预防的统一，就不应规定或者认定为犯罪。

贺小电介绍，对于具有社会危害性的行为，刑法乃是最后一道把关口。只有其他法律难以或者不足以惩罚、预防某些行为的发生时，才动用刑法加以界定。这便是理论上的刑法谦抑性原则之说。

“通观王某文的行为，其因酒后冲动对周某实施时间并不长、并有一定节制的强制猥亵行为，其情节表现出的危害性并不大。并不足以说明，必须通过刑罚的惩治，才可以防止其再犯。王某文的强制猥亵行为，已经使他失去了令人羡慕的工作、承担了失去自由的治安拘留处罚，在一般人看来，似已足够。从这种意义上来说，也就达到了一般预防的效果，即教育、警戒、预防他人实施同样犯罪的目的。”贺小电说。

贺小电认为，本案中，在对被害人同情的舆论压力之下，检察机关在认定王某文实施了强制猥亵行为而宣告不起诉，“一定程度上体现了办案人员的依法担当”。同时，周某报警时的不如实、全面的陈述，导致对周某陈述真实性的质疑，也部分影响了该案，出现有利于王某文的结果。

澎湃新闻注意到，王某文妻子接受多家媒体采访时称，本案中，周某虽然喝了350毫升的低度白酒，但意识清醒，并且在搭乘出租车送周某回酒店途中，“周某借酒劲搂抱我丈夫”，在他脖子左侧留下了明显的吻痕（俗称草莓印），“我丈夫明确表示拒绝‘别这样，别这样’。”“这一事实，检察机关、公安机构均未认定，如果认定了，我认为，就不存在王某文强制猥亵周某这一事实成立的问题。”贺小电说。